מה הגישה שאומצה בבית הדין לעבודה – הגישה ההרתעתית או הגישה החישובית?

לעיתים, מסווג אדם כעובד קבלן ולא כעובד של המעסיק. זאת למרות שיישום המבחנים שנקבעו בפסיקה בעניין יחסי “עובד-מעסיק”, יכולים להראות כי הסטטוס הנכון של האדם הוא של עובד.

במצב כזה, בשל זכויות קוגנטיות אשר לא ניתן להתנות להם (לדוגמה: זכות לימי חופשה והבראה), רשאי אותו אדם להגיש תביעה לקבלת הזכויות שיתכן שהיה זכאי להם כעובד מכוח חוקי המגן. כלומר, מכוח זכויות שהיו מגיעות לו כעובד של המעסיק, אך לא ניתנו לו בגלל הסיווג השגוי כקבלן.

במשך שנים רבות, התחבטו בתי הדין לעבודה בשאלה – הכיצד יש לחשב את זכויותיו של קבלן שהוכר בדיעבד כעובד של המעסיק, ובכלל זה– האם להורות על קיזוז הסכומים שקיבל פלוני ביתר על בסיס ההנחה כי הוא קבלן. כלומר, האם יש לקזז סכומים שלא היה מקבל אם היה מוגדר מלכתחילה כעובד.

שתי גישות מרכזיות יושמו בפסיקת בתי הדין הארצי לעבודה – הגישה ההרתעתית והגישה החישובית.

הגישה ההרתעתית (ככלל, אין קיזוז סכומים שקיבל העובד ביתר)

עפ”י גישה זו, יש לחשב את זכויות העובד לפי השכר הנמוך שהיה מקבל ככל שהיה נחשב מלכתחילה כעובד.

בגישה הרתעתית – אין התחשבנות לאחור

ברירת מחדל בגישה ההרתעתית היא שאין מקום להתחשבנות לאחור, כלומר אין מקום לקיזוז השכר שקיבל העובד על סמך ההנחה שהוא קבלן עצמאי.

חריגה בגישה ההרתעתית לחישוב מאוחר

בית הדין הארצי לעבודה קבע, כי יש מקום לאפשר קיזוז רק כאשר התקיים חוסר תום לב קיצוני מצד העובד. שני מבחנים עזר מצטברים להוכחת חוסר תום לב כזה הם:

• בחירה מרצון: העובד בחר מרצונו בסטטוס של קבלן (וכעת מבקש ליהנות גם מזכויות של עובד).
• פער גבוה: הפער בין הסכום שהוא קיבל כקבלן לבין משהיה מקבל כעובד גדול (לפחות ב-50%).

 במילים אחרות, שתשלומי המעסיק במהלך תקופת ההתקשרות לא היו נמוכים ממה שהיה מקבל כעובד.

 הגישה החישובית (ככלל, אפשר לקזז סכומים שקיבל העובד ביתר)

עפ”י גישה זו, יש להבדיל בין שני מקרים:

מקרה ראשון – כשברור כי מדובר בעובד ולא בקבלן:

במקרה הזה, נקבע שאין מקום לקיזוז בדיעבד. כמו כן, יש לחשב את זכויותיו של העובד לפי התמורה שקיבל כקבלן (ולא כפי שהיה מקבל כעובד), וזאת כדי להשיג הרתעה מירבית.

מקרה שני – הסיווג אינו חד משמעי (לא ברור ב-100% אם מדובר בעובד או בקבלן)

במקרה זה, יש לאפשר קיזוז בכל מקרה שנמצא כי העובד קיבל תשלום עודף.  המשמעות המעשית היא, שהעובד בדר”כ לא יקבל כל סעד למרות ההכרזה העקרונית של ביה”ד שהסיווג שלו כקבלן היה שגוי.

הלכת כותה – הגישה החדשה

בשנת 2021 ניתן בבית הדין הארצי לעבודה פסק דין, אשר דן בשתי הגישות ובסופו של דבר, העדיף את הגישה החישובית בנוגע לקביעת הפיצוי הממוני (הנזק שנגרם לעובד).

יחד עם זאת, בית הדין אימץ לצידו מנגנון נוסף של “פיצוי לא-ממוני”.

בית הדין הארצי לעבודה קבע בהלכת כותה, כי הפיצוי הממוני מצריך קביעה של הנזק שנגרם לעובד (בהתבסס על השוואה בין הזכויות הממוניות) שאמורות היו להשתלם לו ביחס לשכר החלופי.

נדבך זה הוא למעשה יישום “הגישה החישובית” ובמסגרתו משווים את “עלות המעסיק” לתמורה הקבלנית (או לשכר חלופי, אם ניתן להוכיח) ובוחנים האם התמורה ששולמה לעובד היא בחסר או ביתר ביחס לעלות המעסיק.

אם יימצא כי עלות העסקתו כעובד הייתה גבוהה יותר מעלותו כקבלן – התוצאה תהא חיוב המעסיק בהשלמת הפער לטובת העובד.

אם יימצא כי התמורה הקבלנית הייתה גבוהה יותר מעלות העסקת העובד כשכיר – התוצאה תהא כי לא קמה למעסיק זכות להשבה. עם זאת, יתרה שכזו עשויה להוות שיקול להקטנת או שלילת הפיצוי “הלא ממוני”.

רועי סבג, עורך דין דיני עבודה בחיפה